昨天在中國時報社論上看到的
後來為搜尋這篇文章 無意間才發現網路上很多人也同我一般注意到了
短短一天 轉錄者不在少數
的確 佳文應與眾人分享之
也提供激越評論者(like me...)另一種清醒思考的管道
也許太多人都會因為政黨的支持傾向而一昧認定
或說是執政者不值得同情 而馬清廉被誣陷等等....反之亦然!
然而 起訴書背後所隱晦的真意 孰輕孰重?!
是死板的條文 還是主觀意識故意的存在與否
這才是真正值得我們去探討的問題
豈能全然任憑我們直覺地判斷呢？
當然....焦點的模糊勢必造成如本文作者所提到的現象
以法律形式主義規避了輿論的壓力
最後 到底誰才是真正地謀殺了民主？
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中國時報 2007.03.10
by 許家馨（本文作者為美國芝加哥大學法學博士候選人）
隨著馬英九特別費案進入司法審判程序，不妨退一步從政治與司法體系互動的宏觀角度，來思考相關事件。其實，「特別費」性質牽涉到快速民主轉型過程中「法制發展」與「審計實務」之間的落差。作為執法者，檢察官可以抱持「形式主義」的態度，援引相關法令，在白紙黑字的條文中認定特別費的法律屬性。但是當形式上的法律與首長及審計人員心中「活生生的法律意識」有落差時，卻未能足夠細緻地考察被告主觀上是否真的認識到自己行為的違法性。
同樣的，在「國務機要費案」中（暫不論憲法第五十二條相關爭議），檢察官雖能夠「形式主義地」比對出一張張發票的真假，卻也未能判斷：機要費款若真用在總統所主導的秘密外交事項時，此一事由是否可以阻卻違法。簡單地說，「法律形式主義」乃是前述兩份起訴書的共同特色。
其實這些難題在法律上並非全無解套之道。假若馬英九主觀上確信特別費「不需領據的部分」具有薪資補貼之性質，可被解釋為其對犯罪之構成存在著「認知錯誤」，因而「阻卻故意」，不成立貪污罪。另一方面，假若吳淑珍所領出來的公款真的都用在秘密外交，亦可被解釋為並無「為自己不法所有之意圖」，所以也不成立貪污罪。問題在於，這些都不是一翻兩瞪眼、清楚明白的法條文義與證據判準。既沒有簡單明瞭的法條文義作為決斷的標準，也不容易從諸多正反證據中輕易判定，其中牽涉到相當複雜的社會事實與宏觀政策判斷。
在體制上，檢察總長既是由總統提名，經立法院同意，取得各黨派相當程度信任，原本就代表了檢察體系被賦予一定的政治上或政策上的判斷權力。然而，由於昔日威權時代「行政指導司法」記憶猶新，特別是對於高度政治性且社會矚目的案件，較能承擔爭議性決定的各級檢察首長極不願意下指導棋，於是個別檢察官就必須一肩挑起爭議性決定的重大責任。
如今，藍綠陣營虎視眈眈，不願給予對方起碼的政治信任，無意建立國家的長遠制度，只在乎透過司法程序打擊異己，對檢察體系與法院的判斷若不合己意就瘋狂地加以攻擊抹黑，甚至祭出刪減預算手段加以報復，在如此惡劣的政治氛圍下，孑然一身的檢察官勢必只能退躲在「法律形式主義」的可憐庇蔭下，嚴守那最不容易被質疑的機械法條與證據邏輯，始能維持起碼的制度權威。換言之，正因墮落的政治部門嚴重壓縮執法者的判斷空間，才導致執法者必須回敬以最不通情理的「法律形式主義」，這正是法律體系對失格政治的反撲！
可是，檢察官們所不願意面對的難題，也只是推遲由法院來面對。但法院真能妥適解決嗎？由於權力分立的制度保障，法院固然比檢察體系在制度上有較高的獨立性，因而相對地更有能耐承受政治衝擊。然而，制度上的獨立並不是絕對的，法官仍屬社會的一份子，不可避免地也會承受輿論、同僚與周遭眼光的種種壓力。法官面對排山倒海而來的攻擊，重大爭議性決定的空間仍將受到壓縮；除非是極有擔當的法官，否則選擇採取「法律形式主義」，仍然是保護自己最安全的策略。
「法律形式主義」僵硬地操作法條與三段論法，所犧牲的不只是個案正義，同時也是社會透過制度化管道集體思辯公共難題的機會。「特別費」之定位以及總統秘密外交權限與「國務機要費」使用方式，這些本應理性、細膩討論的課題，在瘋狂的政治逼迫下，被粗暴地壓縮為「貪污ＶＳ.不貪污」這兩個清濁範疇的鬥爭。而在此鬥爭下被模糊掉的，不只是個別政治人物的節操黑白，更是法律體系本身的正當性。
政治之所以會失格，那些墮落短視的政客、偏頗膚淺的媒體、易被操弄的大眾，都有不可推諉的責任。誠如法律哲學大師德沃金（Ronald Dworkin）所言，唯有成員之間彼此懷抱平等的關懷與尊重，接受彼此擁有共同歷史與未來，且能透過理性論辯來形成共同決定，這樣的政治社群，才能夠支撐起一個兼顧「個案正義」與「法律原則」的法律體系。至於一個失格的政治社群，則只配接受「法律形式主義」苛酷的治理！
後來為搜尋這篇文章 無意間才發現網路上很多人也同我一般注意到了
短短一天 轉錄者不在少數
的確 佳文應與眾人分享之
也提供激越評論者(like me...)另一種清醒思考的管道
也許太多人都會因為政黨的支持傾向而一昧認定
或說是執政者不值得同情 而馬清廉被誣陷等等....反之亦然!
然而 起訴書背後所隱晦的真意 孰輕孰重?!
是死板的條文 還是主觀意識故意的存在與否
這才是真正值得我們去探討的問題
豈能全然任憑我們直覺地判斷呢？
當然....焦點的模糊勢必造成如本文作者所提到的現象
以法律形式主義規避了輿論的壓力
最後 到底誰才是真正地謀殺了民主？
--------------------------------------------------
中國時報 2007.03.10
by 許家馨（本文作者為美國芝加哥大學法學博士候選人）
隨著馬英九特別費案進入司法審判程序，不妨退一步從政治與司法體系互動的宏觀角度，來思考相關事件。其實，「特別費」性質牽涉到快速民主轉型過程中「法制發展」與「審計實務」之間的落差。作為執法者，檢察官可以抱持「形式主義」的態度，援引相關法令，在白紙黑字的條文中認定特別費的法律屬性。但是當形式上的法律與首長及審計人員心中「活生生的法律意識」有落差時，卻未能足夠細緻地考察被告主觀上是否真的認識到自己行為的違法性。
同樣的，在「國務機要費案」中（暫不論憲法第五十二條相關爭議），檢察官雖能夠「形式主義地」比對出一張張發票的真假，卻也未能判斷：機要費款若真用在總統所主導的秘密外交事項時，此一事由是否可以阻卻違法。簡單地說，「法律形式主義」乃是前述兩份起訴書的共同特色。
其實這些難題在法律上並非全無解套之道。假若馬英九主觀上確信特別費「不需領據的部分」具有薪資補貼之性質，可被解釋為其對犯罪之構成存在著「認知錯誤」，因而「阻卻故意」，不成立貪污罪。另一方面，假若吳淑珍所領出來的公款真的都用在秘密外交，亦可被解釋為並無「為自己不法所有之意圖」，所以也不成立貪污罪。問題在於，這些都不是一翻兩瞪眼、清楚明白的法條文義與證據判準。既沒有簡單明瞭的法條文義作為決斷的標準，也不容易從諸多正反證據中輕易判定，其中牽涉到相當複雜的社會事實與宏觀政策判斷。
在體制上，檢察總長既是由總統提名，經立法院同意，取得各黨派相當程度信任，原本就代表了檢察體系被賦予一定的政治上或政策上的判斷權力。然而，由於昔日威權時代「行政指導司法」記憶猶新，特別是對於高度政治性且社會矚目的案件，較能承擔爭議性決定的各級檢察首長極不願意下指導棋，於是個別檢察官就必須一肩挑起爭議性決定的重大責任。
如今，藍綠陣營虎視眈眈，不願給予對方起碼的政治信任，無意建立國家的長遠制度，只在乎透過司法程序打擊異己，對檢察體系與法院的判斷若不合己意就瘋狂地加以攻擊抹黑，甚至祭出刪減預算手段加以報復，在如此惡劣的政治氛圍下，孑然一身的檢察官勢必只能退躲在「法律形式主義」的可憐庇蔭下，嚴守那最不容易被質疑的機械法條與證據邏輯，始能維持起碼的制度權威。換言之，正因墮落的政治部門嚴重壓縮執法者的判斷空間，才導致執法者必須回敬以最不通情理的「法律形式主義」，這正是法律體系對失格政治的反撲！
可是，檢察官們所不願意面對的難題，也只是推遲由法院來面對。但法院真能妥適解決嗎？由於權力分立的制度保障，法院固然比檢察體系在制度上有較高的獨立性，因而相對地更有能耐承受政治衝擊。然而，制度上的獨立並不是絕對的，法官仍屬社會的一份子，不可避免地也會承受輿論、同僚與周遭眼光的種種壓力。法官面對排山倒海而來的攻擊，重大爭議性決定的空間仍將受到壓縮；除非是極有擔當的法官，否則選擇採取「法律形式主義」，仍然是保護自己最安全的策略。
「法律形式主義」僵硬地操作法條與三段論法，所犧牲的不只是個案正義，同時也是社會透過制度化管道集體思辯公共難題的機會。「特別費」之定位以及總統秘密外交權限與「國務機要費」使用方式，這些本應理性、細膩討論的課題，在瘋狂的政治逼迫下，被粗暴地壓縮為「貪污ＶＳ.不貪污」這兩個清濁範疇的鬥爭。而在此鬥爭下被模糊掉的，不只是個別政治人物的節操黑白，更是法律體系本身的正當性。
政治之所以會失格，那些墮落短視的政客、偏頗膚淺的媒體、易被操弄的大眾，都有不可推諉的責任。誠如法律哲學大師德沃金（Ronald Dworkin）所言，唯有成員之間彼此懷抱平等的關懷與尊重，接受彼此擁有共同歷史與未來，且能透過理性論辯來形成共同決定，這樣的政治社群，才能夠支撐起一個兼顧「個案正義」與「法律原則」的法律體系。至於一個失格的政治社群，則只配接受「法律形式主義」苛酷的治理！
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